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牛振宇:行政復議被申請人自行取證問題研究
洛陽市  來源:洛陽市   時間:2018-06-08 09:52:01

 

    被申請人自行收集證據的禁止,是行政復議立法明確的一項證據規則:“在行政復議過程中,被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據。”該項證據規則的確立遵循了國際上通行的作法,但在行政復議實踐中依然因為存在不同認識,給復議機構如何正確看待被申請人的取證行為造成困惑。立足于行政復議工作實際,筆者談一些初淺看法,希望對推進復議工作規范化、法治化能有所裨益。

    首先,應當準確把握規則制定的立法初衷。在行政復議程序中,被申請人依法承擔著主要的舉證義務,即針對行政復議申請,被申請人在提出書面答復時,應當提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。否則,被申請人就要承擔舉證不力的法律后果,比如被行政復議機關依法撤銷原行政行為。被申請人既然承擔舉證義務,就應當同時享有相應的取證權力。理論上講,被申請人需要取證證明的對象,一是能夠證明原具體行政行為合法正當的事實,二是能夠否定申請人、當事人復議主張的事實。對于前者,基于行政程序“先取證、后裁決”原則,其應當在具體行政行為作出前已經取證完畢。如果允許被申請人事后自行調查取證,不僅屬于取證行為順序倒置,會助長行政機關不負責任草率處理問題的作風,違反依法行政的基本要求,而且部分行政機關為了不被行政復議機關糾錯,會帶著框框取證,甚至行使行政權力采取誘供等非法手段收集有利于自己的證據,給復議機關認定案件事實、依法作出復議決定造成困難。對于后者,因為申請人、第三人的行政復議主張在具體行政行為作出后才予以明確,被申請人這時才有可能有針對性地收集證據,用以反駁申請人、第三人的復議主張,或者否定申請人、第三人的復議資格,比如其認為申請人的行政復議申請超越法定期限,或者自己不是適格被申請人,或者申請人與原行政行為無利害關系,無權提出行政復議申請,行政復議機關應當依法駁回其復議申請等。因此,被申請人對此行使取證權不應當受到限制。據此,立法禁止被申請人自行取證,針對的是被申請人通過調查取證獲得新的證據,用以支持其原具體行政行為合法正當的行為。對于與行政復議程序本身相關的證據,不在該證據規則禁止之列。

    值得注意的是,如果相關證據不是直接證明被訴具體行政行為的合法性,只是用來補強相關證據,例如在具體行政行為作出后,被申請人發現定案證據具有客觀性、關聯性,但合法性存在程序瑕疵,于是重新收集證據,其是否屬于該項證據規則禁止的行為呢?一方面,被申請人復取證據是為了排除定案證據的程序瑕疵,而證明具體行政行為合法性的仍然是先前的證據。另一方面,如果這種情況下排斥被申請人復取的證據,并以先前的證據存在瑕疵而撤銷具體行政行為,無論是復議機關判令被申請人重新做出具體行政行為,還是被申請人主動重新做出具體行政行為,其都可能仍以該復取的證據為依據,這必然造成行政復議程序的空轉,那么在行政程序上就是一種非效率。為此,對于存在程序瑕疵而被申請人依法復取的證據,可以作為證明瑕疵證據合法的證據進行審查認定。

    其次,應當科學認識規則適用的時間范圍。對于被申請人取證權的限制,立法明確的是“在行政復議過程中”。行政復議始于申請人提出復議申請,終于復議機關做出復議決定。通常而言,在行政相對人提起行政復議申請前,被申請人并不需要重新收集證據,即其新的取證行為主要針對的是復議程序啟動后的相關事實。但在行政復議實踐中,確有被申請人在作出具體行政行為后,因發現原先定案的證據因為工作疏漏未收集或者收集證據不夠全面,也有的是因為預見到行政相對人可能提出行政復議,為確保原具體行政行為證據確鑿充分而又補充收集證據。由于此時行政相對人還沒有提起行政復議,那么被申請人的取證行為是否在該規則禁止之列?換言之,在行政復議時,這些新獲取的證據能否作為有效證據使用?

    筆者認為,字面上看,被申請人的上述取證行為并不違反不得自行取證的禁止性證據規則,但從立法本意出發,應把被申請人自行取證行為的禁止時限界定為“作出具體行政行為之后”為宜,因為該規則的價值在于促進行政機關規范行政程序,嚴格遵循“先取證,后裁決”原則。換言之,立法禁止被申請人自行收集證據,根源不在于行政復議程序是否啟動,而在于被申請人是否已結束取證程序并作出具體行政行為。另一方面,基于行政復議決定的非終局性,一旦行政爭議經行政復議后進入行政訴訟程序,其還要受到司法審查,因而復議機關應當與審判機關遵循共同的訴訟規則。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(法釋〔2002〕21號)就明確:被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據,不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。可見,被申請人在具體行政行為做出后自行收集的證據,盡管屬于行政復議程序之前所為,同樣為司法解釋所禁止。

    再者,應當全面理解自行取證禁止的內涵。立法明確禁止被申請人“自行收集證據”,其包含了兩個方面的基本內容:一是被申請人在行政復議時,不得針對原具體行政行為擅自決定調查取證;二是立法禁止的主體除了被申請人本身,還包括其委托代理人,因為代理人所享有的訴權來源于被代理人,被代理人無權實施的取證行為,其代理人自然不能代為進行。那么,對于確有必要重新收集的證據,被申請人應當如何做,才不屬于自作主張呢?有觀點認為,借鑒行政訴訟中審判機關審查準許被告補充證據的作法,被申請人認為確有必要的,可以向復議機關提出申請,只要經過行政復議機關審查同意,其就可以在復議程序中進行證據收集。也有觀點認為,在《行政復議法》等立法未規定被申請人如何在復議程序中取證的情況下,應當嚴格按照立法明確的程序開展取證活動。行政復議過程中,除了申請人和當事人可以依法取證外,就是復議機構依職權取證,即“行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”因此,被申請人認為確有必要重新取證的,應當向復議機構提出,由復議機構決定是否進行調查取證。換言之,行政復議程序中被申請人僅保留有取證請求權,其只能夠通過復議機構取證,而不得自己取證。

    應當說,上述兩種觀點都有其合理性,也都有不足之處。第一種觀點從行政訴訟的相關規定出發,提出將被申請人在行政復議程序中的取證限定為經復議機關同意,從而體現了對被申請人自行取證進行必要限制的立法精神。但是,復議機關以何為依據來決定是否同意被申請人取證?如果其同意被申請人取證的,被申請人能否收集證明原具體行政行為合法正當的證據?如果在行政復議程序啟動前,被申請人又如何向復議機關提出請求?第二種觀點立足于復議立法既有的規定,提出被申請人只能通過提出要求,由復議機構決定是否調查取證,體現了執法者對既有立法的尊重。但是,如果被申請人在復議程序中無權自己取證,立法何以規定被申請人“不得自行取證”而非“不得取證”?如果被申請人在作出具體行政行為時已經收集證據,但因不可抗力等正當事由不能提供的,復議機構進行調查取證是否違反法定程序呢?因為“復議機關在復議過程中收集和補充的證據,不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。”當然,這些矛盾的產生,源自立法的不盡完善。在現有條件下,筆者認為復議實踐中既要準確理解立法本意,也要立足工作實際需要。為了體現禁止被申請人擅自取證的立法意圖,復議機關應當發揮監督制約作用,對確有必要的證據,比如被申請人在作出具體行政行為時已經收集證據,但因不可抗力等正當事由不能提供的;申請人、第三人在復議過程中提出了其在被申請人實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的,準許被申請人進行補充調查取證。如果被申請人被允許取證后,確因客觀原因無法獲得相應證據的,比如其應當提供而無法提供原件或者原物的,可以向復議機構提出要求,并提供獲取該證據的確切線索的,由復議機構依職權進行取證。當然,無論是被申請人經準許獲得的證據,還是復議機關依職權取得的證據,都不違反“先取證,后裁決”原則,因此這些證據可以用來作為維持原具體行政行為的依據。

    另外,應當正確分析規則適用的案件類型。關于被申請人自行取證的禁止,有學者認為其效力既然延伸到具體行政行為做出后,那么其適用范圍應當限定為行政作為案件,行政不作為案件則不應當受此取證規則限制,理由是行政不作為是一種消極的行為方式,行政機關一般情況下不可能像行政作為那樣,在作出具體行政行為前主動調查取證,在證據充分的基礎上形成行政裁決,而只能在申請人提出行政復議后,去收集補充有關證據材料。因此,對于不作為行政案件,不應適用該規則來規范被申請人的舉證。

    筆者并不同意這一觀點。一方面,如果是單純的行政不作為案件,申請人要首先承擔舉證責任,即應當提供曾經要求被申請人履行法定職責而被申請人未履行的證明材料,這時復議機關審查的重點也只在于申請人的復議申請本身,至于其是否為該行政機關應當履行的法定職責等問題,則是下一步要審查的內容。如果申請人不能舉證證明,無需被申請人舉證,復議機關就會直接駁回復議申請。這時并不涉及被申請人重新取證問題。另一方面,如果非單純的行政不作為案件,即被申請人收到行政相對人要求其履職的請求后,無論依據不具有法定作為義務、請求保護的情形不存在、請求的事項不符合法定條件、已經履行法定職責等任何理由,拒絕實施積極的作為義務的,由于拒絕決定是被申請人行使行政權力的結果,其當時就應當將拒絕決定的合法性建立在事實清楚、證據充分的基礎上,而不應當在復議過程中才收集證據。比如,申請人以遭遇暴力逼遷為由,要求被申請人某住建部門依法履行監督的法定職責。被申請人答復稱,收到申請人投訴后,經其了解,未發現申請人反映的拆遷公司以停水、斷路、堆放污染物等方式暴力逼遷的情況。那么,對于不存在暴力逼遷問題進行調查了解的過程性事實,包括何人、何時、在何地點、采用何種方式進行調查了解,以及了解到的具體情況等,被申請人都應當在拒絕履職時調查收集完畢,并在復議答復時一并提交。即使是客觀情況的確如此,被申請人也應當及時告知申請人,并留存履行告知義務的證據。由此可見,即使是行政不作為案件,同樣要受到“不得自行取證”規則制約。也正是基于此,立法明確禁止被申請人向申請人和其他有關組織或者個人收集證據,而未采用《行政訴訟法》“不得向原告和證人收集證據”的表述。

    值得注意的是,對于多階段行政行為,如果申請人以最終行為的實施者不作為為由提出行政復議的,被申請人對不作為的阻卻性事由應當舉證證明。比如,《土地管理法》第十一條第三款規定,單位和個人依法使用的國有土地,由縣級以上人民政府登記造冊,核發證書,確認使用權。《土地管理法實施條例》第五條第一款規定,單位和個人依法使用的國有土地,由土地使用者向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請,由縣級以上人民政府登記造冊,核發國有土地權證書,確認使用權。國土資源部《土地登記辦法》第二章對土地使用權登記、發證程序作出詳細規定,如國土資源行政主管部門在對當事人提出的土地登記申請應履行分別作出處理、詢問查看、辦理登記、審查報批等職責,并明確了辦結期限;第十四條第二款規定:國土資源行政主管部門在辦理土地所有權和土地使用權登記手續前,應當報經同級人民政府批準。可見,核發《國有土地使用證》屬于多階段的行政行為,即申請人應先向縣級以上國土部門提交申請材料,經縣級以上國土部門受理審核后,符合規定的報請同級人民政府核發土地使用證。雖然縣政府作為發證機關,其本身并不直接面對申請人,但是行政程序啟動后的具體環節,申請人顯然難以取證。如果申請人認為縣政府未及時核發國有土地使用證屬于行政不作為,只需要舉證證明何時向縣國土部門提交了申請材料即可,而縣政府提出因未收到國土部門報件,不可能做出答復的,就應當舉證證明國土部門尚未提請的事實,以阻卻其行為違法性,因為在前一階段行政行為未作出的情況下,要求縣政府核發土地使用證并作出答復顯然缺乏事實依據。當然,這類違法阻卻性事由的取證只能發生在行政復議過程中,而被申請人的取證是用以否定申請人復議主張的,不受不得自行權證規則制約。至于國土部門超期未答復問題,申請人可以被申請人提供的證據為依據,對國土部門提出新的行政復議。 (作者單位:洛陽市政府法制辦)


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